金泽刚：若百度发布了虚假广告该如何追责

法的精神

金泽刚专栏

近日，亿友公益等36家健康类公益组织联名举报百度涉嫌发布虚假医疗广告，并向北京市工商局寄出举报信，要求工商部门介入调查。1月16日，国家互联网信息办公室针对百度贴吧存在违法违规信息及商业化运作管理混乱、部分搜索结果有失客观公正、百度新闻炒作渲染暴力恐怖等有害信息的突出问题，约谈了百度公司负责人。

作为国内搜索引擎的龙头老大，百度的盈利模式受到质疑，如其部分收入来源于“莆田系”，而“莆田系”就是各种野鸡医院的代名词。还有，百度搜索结果中的涉黄、暴力等信息也早已不鲜见，只是以往未见如此大规模的争议、举报。若非此次因“血友病吧”被承包而引发众怒，百度存在的问题很可能还会捂下去。

有意思的是，前几日全民观看的庭审快播涉黄一案与本次百度事件颇有些相似之处。百度和快播都属互联网企业，且二者提供给客户的不良信息均非两企业主动发布。快播案究竟是技术之争还是法律解释问题在判决前尚有争议，但技术显然已不是掩盖犯罪的借口。在快播被诉案中，快播团队因放任涉黄信息的缓存、上传而涉嫌触犯刑律，而在百度的虚假广告事件中，百度实际上也放任了虚假广告的“野蛮生长”。另外，快播是通过广告盈利，并非直接通过黄色视频获利，而百度反而直接从假广告中受益。如此看来，百度的行为似乎已不能用放任来表达，而有积极主动推广虚假广告之嫌。

据媒体报道，百度对于虚假广告的说法并不完全认可，只是称所有在百度推广的企业，都必须提供合法的资质证明。任何在百度开展网络营销的医疗机构都必须具备卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》。而判断广告的真假并不只是依据是否具有行政资质，即使有资质，只要广告内容夸大失实仍属虚假。与此同时，根据《广告法》规定，发布医疗、药品、医疗器械等广告，应在发布前由有关部门对其内容进行审查。又根据《医疗广告管理办法》规定，工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。但百度在推广医疗广告时并未提供相关卫生行政部门的审查文号。

或许有人会说快播涉黄太严重了，所以要立案查处。但问题是，无论是黄色视频还是虚假广告，除了数量规模之外，更重要的首先是定性。淫秽物品荼毒青少年的身心健康，虚假医疗广告却能够导致许多病人不治而亡。比较危害程度，虚假广告的危害不亚于传播淫秽物品。因此，重点关注的应是虚假广告行为的性质，而不是量的大小比较。

也许百度等网络广告发布商对虚假广告所以听之任之，与我国《广告法》并未发挥实际作用有关。《广告法》的“软弱”早已广受诟病，最为典型的例子就是大多数代言虚假广告的明星均未受到多少惩罚。《刑法》虽然规定了虚假广告罪，但在实践中鲜有案例佐证。是立法出了问题，还是执法存在软肋，值得反思。

回到本次事件中，虽然百度已被有关部门约谈，但是否会因此而受到行政处罚，乃至刑事追究目前未见端倪。从百度的回应中也很难看出有深刻反省之意。法律是道德的底线，作为当今互联网的龙头企业，事实上也是从社会中获取了巨大利益的企业，百度除了遵守法律底线外，无疑还应该承载较高位的商业道德标准，担负知名企业的社会责任。

技术是把双刃剑，但平等更是法律乃至社会生活的基本原则。查处快播案对于全社会都是一个启示，也是一个法律的标杆，对于百度“容忍”的虚假广告行为，也应该有所启迪。从快播案中找出的法治规则，必须适用于其他互联网企业，这不该有多大的疑问。

（作者系同济大学法学院教授）

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